Annahmeverzug nach Kündigung; hier: Prozessbeschäftigung BAG Urteil vom 24. September 2003 (- 5 AZR 500/02 - )

Der Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigungen endet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht dadurch, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einer Arbeitsaufnahme für die Dauer des Rechtsstreits unter Aufrechterhaltung der Kündigung auffordert (sog. Prozessbeschäftigung). Auch während des fortdauernden Annahmeverzuges des Arbeitgebers kommt jedoch eine Anrechnung eines hypothetischen Verdienstes nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, der insoweit mit § 615 Satz 2 BGB inhaltsgleich ist, in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Prozessbeschäftigung anbietet. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitsgebers im Kündigungsschutzprozess ab.
Das BAG hat entschieden, dass es einem Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gerichtlich durchgesetzt hat, auch bei einer Verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig nicht unzumutbar ist, der Aufforderung des Arbeitgebers zur entsprechenden Arbeitsleistung im Rahmen einer Prozessbeschäftigung zu folgen. Eine Unzumutbarkeit kann sich aus besonderen, insbesondere nachträglich eingetretenen Umständen ergeben. Derartige Umstände muss der Arbeitnehmer darlegen. Dabei kann es dem Arbeitnehmer unabhängig von einem Weiterbeschäftigungsurteil obliegen, der Aufforderung zu Arbeitsaufnahme nachzukommen, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mir der Kündigung keine unbewiesenen Vorwürfe gemacht, sondern auf einen unstreitigen und für den Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich geeigneten Sachverhalt abgestellt hat, der nur rechtlich zu bewerten ist.


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